一、通说：混淆了社会学与刑法学的界限

在我国刑法学界，最初通常认为犯罪具有三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。。那么，在这三个特征中，何为犯罪的本质特征呢?旧通说认为是社会危害性。这主要是基于以下两个方面的考虑：第一、社会危害性在犯罪特征中起着决定性的作用，是其他两个特征的基础。因为从社会危害性与刑事违法性的关系上讲，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现形式。通过刑事违法性，立法者将社会危害性纳入刑法的范畴，使某一行为与刑法规范发生一定的联系。由此可见，社会危害性是第一性的，而刑事违法性是第二性的。第二、从我国刑法的规定上分析，行为的社会危害性像一条主线贯穿在整个刑法之中，直接决定着对各种行为的不同处理。

后来通说认为犯罪的本质特征应该是严重的社会危害性(具体提法不尽相同，但都强调社会危害性必须达到严重程度，暂且以“严重”二字概括之)。其主要理由是：犯罪与一般违法行为都具有社会危害性，用社会危害性并不能把犯罪与一般违法行为区别开来。二者的区别不在于社会危害性之有无，而在于社会危害性程度的不同。

然而，1997年《刑法》第3条却规定了罪刑法定原则，此即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这说明按照现行《刑法》的规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，即使具有严重的社会危害性甚至具有极为严重的社会危害性，也不能认定为犯罪。换言之，严重的社会危害性现在已经不能作为区别犯罪与一般违法行为的标准了。故现在仍然将严重的社会危害性作为刑法学意义上的犯罪的本质特征，也就显然不够妥当了，已成为一种过时的观点。当然，具有严重的社会危害性而缺乏刑事违法性的行为，在社会学意义上，仍然是犯罪，因此，将严重的社会危害性作为社会学意义上的犯罪的本质特征，是顺理成章的。但是仍将之作为目前刑法学意义上的犯罪的本质特征，则无疑是将社会学意义上的犯罪与刑法学意义上的犯罪混为一谈了，因而是欠科学的。

二、新说：对犯罪本质特征的刑法学概括和揭示

由于1997年《刑法》规定了罪刑法定原则。这时，只有为刑法所规定的严重危害社会行为才是犯罪，那么由此能否将犯罪的本质特征直接归结为刑事违法性呢?目前理论上就不乏这种见解，并认为这样有利于凸显和捍卫罪刑法定原则。

根据我国现行《刑法》的规定，行为具有严重的社会危害性但缺乏刑事违法性即刑法规定的犯罪构成时，就没有被立法者规定为犯罪;行为具有刑事违法性则说明其是被立法渣者选入犯罪圈的具有严重的社会危害性的行为，即犯罪。行为具有严重的社会危害性，应当是立法者将其规定为犯罪的前提，但是有严重的社会危害性的行为，有时并不被立法者规定为犯罪，因而在刑法上便没有相应的犯罪构成的规定。

严重的社会危害性与刑事违法性不是不存在紧张关系。但在罪刑法定的情况下，对于严重的社会危害性与刑事违法性之间脱节问题的解决，只能委诸立法修订;至于对于立法规定与实务上操作性之间存在的抽象与具体问题的解决，才要靠合法的刑法解释类完成，刑法扩大解释不能突破罪刑法定原则，不能靠越界的刑法解释来解决应由立法解决的问题。这其实也正是成文法的现实命运之所在。

(根据有关材料整理)