田成有

在地方立法中，如何审视村规民约“罚款”的合法性问题，很有意思。

目前，大多数村规民约存在着“合法性危机”，与法律法规颇多冲突，如农村外嫁的姑娘必须收回土地，上门女婿不能分地等问题，本村寡妇外嫁他村的不能继承丈夫遗产，在涉及人身权、财产权问题上，权利义务不对等、义务本位思想突出。

一些村规民约，要么口号性、宣传性太浓，要么“霸气”十足，有违必罚，每条有罚，滥设罚款，不合理地设定一些明显违法法律的禁令和处罚，与国家限定的罚款额度相比，自行规定高于国家法数倍的罚款，罚款范围泛化，甚至罚款成了唯一的手段，只要违反村规民约，无论轻重都要罚款，有的还规定受到国家法律追究后，仍要依照村规进行处罚。

根据《村民委员会组织法》的规定，“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。根据《行政处罚法》的规定，除法律、法规和规章之外的其他规范性文件不得设定行政处罚，这些规定无疑对村规民约的处罚规定构成严重限制，对处罚的合理性、合法性、有效性提出了挑战。

罚款是个专门的法律术语，它是行政机关对行政违法行为强制收取一定的数量金钱，剥夺一定财产权利的制裁方法。这种处罚只能由法律规定，村规民约是农村村民自我管理、自我教育、自我服务的一种形式，无权设定对公民的处罚。

大量依靠罚款来维持村规民约，有违制定村规民约的初衷，容易出现两种情形。一是拒罚，拒罚容易诱发双方的不理智，使矛盾更加激化，问题更加复杂，一种是认罚后诉诸于法律，由于罚款于法无据，很难得到法律的支持，执行不了，影响村规民约的权威，扰乱村民的思想。

对于一个长年在外谋生的村民，或者对于一个不愿接受处罚的“懂法的人”来说，容易感到困惑和挑战：自己心里明知不合法，如果接受处罚，不舒服，不情愿，如果不接受，向法院起诉，则又会被当作“不守规矩”和“把脸撕破”的人，受到村里人的集体排斥

处罚之所以能够得以实施，一方面是由于村民乃至被处罚人本人对村规民约的认同，处罚尺度被普遍看作村民接受或同意的契约，另一方面是迫于社会舆论的压力。毕竟世世代代生活于此，在熟人社会里，周围的舆论、自己的“面子”非常要紧。违犯大家认同的禁令，拒绝接受处罚，极易遭到集体的排斥。同时，违法处罚得以实施，村干部的权威也起到决定性作用，如果村庄缺乏“强人”，或者干部不正派、不公道、不强硬，就可能罚不了。

此外，处罚决定的作出过程，技巧和方法也很重要，表面是村民自治组织单方的决定，但有时更是双方交涉博弈的结果，在具体实施处罚时，该硬则硬，该轻就轻，村干部除了要维护禁令的严肃性和自身权威，还要考虑村民的舆论，照顾各方当事人的实际情况，因人、因事而变，灵活掌握，留有余地。正因为如此，一般很少发生村民因对处罚不服而向政府申诉，或者到法院告状的情形。

在某种意义上讲，处罚还起到了帮助政府管理的作用，毕竟镇政府、法庭、派出所人员、精力有限，管辖事务繁多，出于“有效”和“管用”的考虑，政府对村规民约中某些合理但不合法的规定，不同程度地存在着认可和让步，对不合法的村规民约也是睁只眼闭只眼，默认其价值。

针对罚款金额过高的问题，政府一度要求按照法律规定的标准，将罚款的数额限定在上位法的幅度内，但村民们普遍认为，罚款减少后，违法成本很低，村规民约就变得不管用，成为了应付或摆设。

中国法治基础比较薄弱，法律好比是一套“以城市为标准，以西方为参照”的外来知识和制度，在国家法大规模进入乡村之前，村民生活在自己特有的民俗习惯、村规民约的调控中，与之相比，国家法是一种后来的知识，甚至是一种难以理解的知识，现代法律浩繁、复杂，很大程度上超出了普通村民其素质、能力掌握的范围。

加之，现实生活中，国家法律供给不足与乡土社会实际需求的不契合矛盾比较突出，在国家法制统一的原则下，法律只能设定一个统一的标准，而中国各地区发展不平衡，决定了这套统一的标准不可能适合所有地方，因此，如果国家法律脱离实际，不能满足乡村治理的实际需要，村民们自然就会抵制、排斥法律的适用，更加偏向于用自己制定的，或许不合法，但却更加实在、管用的“土办法、土政策、土规定”。

法治社会需要多层次、多领域的合力治理。农村的事说大不大、说小不小，村规民约作为介于法律与道德之间“准法”的自治规范，是推行村民自治、创新乡村治理的有效载体，是村民自我管理、自我教育、自我服务、自我约束的行为准则，具有教育、引导和约束、惩戒作用，个人浅见，应多发挥村规民约的道德性约束作用，减少法律性的惩罚。

某种意义上，可以把村规民约理解为社会契约，但不能简单地等同于一般的民事契约。因为民事契约的成立，是以双方意思自治，平等同意为前提，而村规民约，是各种不同契约主体政治权利交织和博弈的结果，它不是简单的私人权益的交换，从程序来看，它不是所有契约主体同意的结果，而是基于某种民主程序大多数契约主体同意，从内容上看，村规民约规范的主要以公共利益为主，如村集体的环境卫生、公共排水系统、公共灌溉系统、社会治安、公序良俗等。如此，不能把村规民约等同于经济合同。

本质上，村规民约是一种自发的社会契约，定位上，它是介于国法与家规之间用来调整成员关系的民间法，效力上，它不是来源于自上而下的国家公权力的层层授予，而是基于某种自下而上的民主程序上的“同意权力”，来源于共同意志的表达或者说大家的共同认可，特征上，表现出某种社会契约特征，管理方式上，遵循“集体行动的逻辑”，以个人与组织间存在某种“厉害关系”来约束成员行为，功能上，主要用于敦化、善行。

今后。一方面，政府要通过制定村规民约范本，主动进行引导和规范，进行严格把关和审查，不能只备案不审查，明确凡未经备案审查程序的村规民约无效，同时，应该将村规民约中带有歧视色彩和违法内容全部废除，确保村规民约内容制定的合理性，将其与行政法规和现行法律紧密衔接，确保村规民约施行的合理、合法。

另一方面，村组织要扭转以罚代管的粗暴思维，提升村规民约的公信力，而不是事后简单的一罚了之，要通过实践，形成普通老百姓和村、社区干部办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的习惯。

法律既是“制定”的，也是“认可”的。立法时，我们热衷于从书本的、理性的层面去制定、提炼，通常的做法就是借鉴、移植、复制，擅长于从党和国家的政治高位，从政策的要求，从普遍性的情形，甚至是依照领导的看法去立法，而从社会习惯及其他社会规范中进行认可、加工、总结的很少，或做的不够。得反思和检讨立法者过分理性“制定”或“设计”的成分，注重“揭示”和“认可”一些可能不太“高、大、上”但却非常“接地气”的东西。

事实上，立法不可能通过复制或外来的移植、照搬就可简单了事，大量成功或失败的立法例证表明，即使立法程序再民主，立法动机和意图再好，如果对那些有用的社会规则认可、提炼不够，很可能造就一个法律很多但秩序很少的状况。

在一个发展不平衡、文化不同质的社会里，国家法不可能顾及到所有的乡土实际，而且，越往下走，越是基层，面临的问题更加具体。法律在尚未经历一个本土化的磨合、接纳之前，还只能算是一种舶来品, 陌生感和异己感是强烈的，当国家法还未内化为村民内心所信奉的生活逻辑，当国家法的某些原则、规定，没有落地，不能扎根时，很可能导致法律实施的效果大打折扣。

中国的现实国情是，村规民约之所以要这么规定，完全在于它实用。法律不能脱离人们的实际生活，也就是老百姓讲的“不能太离谱”，人是规范的主宰，规范的目的是为人服务。科学立法，必须遵循客观现实，立法者要从书本的世界移位到现实的世界，多花精力去收集、研究村规民约是如何遗留、传承与发展的，哪些是好的、良性的、有益的，哪些又是不好的、有害的、恶性的，要进行认真的分析、鉴别，并尽其可能地纳入到国家法律体系之中。

当然，村规民约毕竟只作用于某一村寨，某一狭小地域，对于以整个国家为调整对象不具有普适意义，这就意味着国家在立法时，必须提供某种可行的方案或路径，诸如采用民族区域自治立法的变通权来解决，以减少国家法与乡土社会的脱节问题。

如何为乡村提供一套有效的社会治理？是取代，完全同质化？还是允许有一定突破？现代法治如何下乡？如何走出被“卡”住的困境？立法者需要智慧，思考这样的问题，确实有意思。